MARCHES PUBLICS – Rappel sur le recours aux marchés sans publicité préalable pour des raisons techniques ou de droit d’exclusivité (article R.2122-3 CCP)
Publié le 11/01/24
Consultez les précisions apportées par la Chambre Régionale des Comptes de Bretagne.
A l’occasion d’un contrôle récent (Golfe du Morbihan Vannes Tourisme – CRC Bretagne), la Chambre Régionale des Comptes de Bretagne vient de rappeler les conditions encadrant le recours aux dispositions de l’article R.2122-3 du Code de la commande publique qui autorise l’acheteur public – sous certaines conditions - de s’affranchir des règles de publicité et de mise en concurrence pour des raisons techniques ou l’existence de droits d’exclusivité :
« Le code de la commande publique prévoit en effet que « l’acheteur peut passer un marché sans publicité ni mise en concurrence préalables lorsque les travaux, fournitures ou services ne peuvent être fournis que par un opérateur économique déterminé, pour l'une des raisons suivantes : 1° Le marché a pour objet la création ou l'acquisition d'une œuvre d'art ou d'une performance artistique unique ; 2° Des raisons techniques. (…) ; 3° L’existence de droits d'exclusivité, notamment de droits de propriété intellectuelle. Le recours à un opérateur déterminé dans les cas mentionnés aux 2° et 3° n’est justifié que lorsqu'il n'existe aucune solution de remplacement raisonnable et que l’absence de concurrence ne résulte pas d'une restriction artificielle des caractéristiques du marché » (article R.2122-3 du Code de la commande publique).
La chambre rappelle toutefois que l’acheteur public ne doit pas solliciter d’emblée l’opérateur qui lui semble seul en mesure de répondre à son besoin mais doit commencer par définir son besoin en élaborant des spécifications techniques neutres. Ce n’est que dans un second temps qu’il peut constater que ces spécifications techniques ne peuvent être satisfaites que par un seul opérateur.
Ce constat peut notamment résulter d'une démarche de sourçage : afin de préparer la passation d’un marché, l’acheteur peut effectuer des consultations ou réaliser des études de marché, solliciter des avis ou informer les opérateurs économiques de son projet et de ses exigences. Les résultats des études et échanges préalables peuvent être utilisés par l’acheteur, à condition que leur utilisation n’ait pas pour effet de fausser la concurrence.
Dans la mesure où un marché public doit par principe donner lieu à une publicité et à une mise en concurrence, il appartient alors à l’acheteur public de démontrer au cas par cas qu’il remplit les conditions pour s’en dispenser. Il doit pour ce faire justifier que la prestation ne peut être réalisée que par un seul opérateur : aucune solution de remplacement raisonnable ne doit exister et l’absence de concurrence ne doit pas résulter d'une restriction artificielle des caractéristiques du marché ; que la nécessité de recours à cet opérateur résulte soit de raisons artistiques, soit de raisons techniques, soit de raisons tenant à la protection de droits d’exclusivité. A défaut, le contrat est irrégulier. »
La Chambre Régionale des Comptes invite les acheteurs à assurer la traçabilité des éléments auxquels il a été recouru dans le cadre de la mise en œuvre de cette procédure dérogatoire de la commande publique.
